Почему Россия не Америка?
О НОВЫХ СРЕДСТВАХ КОЛЛЕКТИВНОЙ ЗАЩИТЫ В АНТИМОНОПОЛЬНОМ ПРАВЕ
О. КОВАЛЕВА, Б. ГАЛЕЕВ
Оксана Ковалева, начальник Управления налогового и административного права дирекции по правовым вопросам ОАО "Газпром Нефть".
Борис Галеев, главный юрисконсульт Управления налогового и административного права дирекции по правовым вопросам ОАО "Газпром Нефть".
Нарушение антимонопольного законодательства в случае причинения вреда может стать основанием возникновения у пострадавшей стороны права на гражданско-правовой иск о возмещении убытков. Такое право никогда не подвергалось сомнению в правоприменительной практике. Более того, третьим антимонопольным пакетом в ст. 37 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" внесены изменения, прямо предусматривающие эту возможность. Но специфика нарушений антимонопольного законодательства, совершаемых прежде всего на потребительских товарных рынках, заключается в том, что в качестве пострадавших может выступать широкий круг лиц.
До сих пор российской судебной практике не были известны примеры дел, связанных с массовыми исками потребителей к нарушителям антимонопольного законодательства. Это объяснялось в том числе отсутствием в процессуальном праве России известных многим правопорядкам институтов группового производства, позволяющих объединять в одном судебном процессе большое число однородных требований, что значительно облегчает доступ граждан к правосудию.
В ближайшее время в правовом регулировании институтов коллективной защиты следует ожидать перемен. Так, Государственной Думой принят в первом чтении проект Федерального закона N 133974-6 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", предусматривающий введение в ГПК РФ гл. 22.2 о групповом производстве. Кроме того, Правительством РФ утвержден План мероприятий ("дорожная карта") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики". В этом документе среди мер, повышающих защиту прав потребителей, обозначены внедрение механизма групповых исков (включая возможность участия юридических лиц в групповых исках) и введение убытков в кратном размере за нарушение антимонопольного законодательства, которые будут распределяться в пользу пострадавших лиц. Согласно Плану деятельности ФАС России на 2013 - 2018 гг. (утв. на заседании Правительства РФ 27 июня 2013 г.) соответствующие федеральные законы должны быть приняты не позднее IV квартала 2014 г.
По словам разработчиков "дорожной карты", механизм защиты прав потребителей с помощью института коллективных исков предполагает "возможность граждан и юридических лиц подавать коллективные иски к нарушителям их прав, взыскивать с них многократные убытки" . Третьим элементом этого механизма станет возможность адвокатов получать "гонорары успеха" . Как пояснил один из разработчиков "дорожной карты" президент общероссийской общественной организации "Деловая Россия" Александр Галушка, это приведет к появлению "охотников за монополиями" - адвокатов, которые этим зарабатывают. При этом предполагается, что "помимо ФАС возникнет "альтернативная система защиты прав граждан" .
--------------------------------
Госдума: закон о коллективных исках в России будет принят до конца года // ИТАР-ТАСС. URL: http://www.itar-tass.com/ c9/784650.html (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Там же.
В Томске представлена национальная "дорожная карта" по развитию конкуренции // Независимое информационное агентство. URL: http://www.70rus.org/ more/21785/ (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Коллективные иски в антимонопольном праве, позволяющие объединить в универсальную судебную процедуру неограниченно большое число требований, приведут к значительной процессуальной экономии как для самих истцов, так и для суда.
Индивидуальные требования, представляющие собой предмет группового иска, сами по себе вряд ли были бы предъявлены в суд по причине их несущественного размера и необходимости несения затрат на судебный процесс. Введение коллективных средств защиты делает судебную систему доступнее для потребителей и обеспечивает дополнительные гарантии защиты "слабой" стороны в процессе.
Такая аргументация может показаться разумной и заслуживающей полной поддержки. Но возникают вопросы: насколько эффективны будут коллективные средства в том виде, в каком они предложены разработчиками "дорожной карты", и согласуется ли этот механизм с основными принципами российской правовой системы?
Исходя из толкования положений "дорожной карты", а также комментариев ее разработчиков можно сделать вывод, что речь идет о создании такого механизма защиты конкуренции, в котором основные элементы будут заимствованы из существующей в США модели частного правоприменения в антитрасте.
Опыт использования средств коллективной защиты в США
Американская модель регулирования в антитрасте включает следующие элементы:
- наличие "гонорара успеха" (contingency fee) - адвокаты, как правило, получают 30 - 40% от присужденной суммы убытков;
- автоматическое утроение взысканных убытков (treble damages);
- отсутствие правила "платит проигравшая сторона" (на истца не возлагаются расходы ответчика в случае отклонения его иска);
- возможность подачи группового (классового) иска по системе "с возможностью выхода" (opt-out).
--------------------------------
Согласно федеральным правилам гражданского судопроизводства для утверждения судом класса истцов последние обязаны доказать соблюдение условий предъявления классового иска, в частности достаточную многочисленность группы, существование общих вопросов права или факта и т.д.
На этой благодатной для коллективных исков (не только антимонопольного характера) почве в США сформировалось предприимчивое и мощное адвокатское сословие, рассматривающее коллективные иски как инструмент не только для защиты пострадавших членов группы, но и для получения собственных выгод.
Юристы, представляющие группу, нередко используют модель коллективного иска в сочетании с другими процессуальными нормами, такими как кратные убытки в тройном размере и солидарная ответственность, в качестве способа принуждения ответчиков к заключению мировых соглашений и тогда, когда исковые требования мало обоснованны. Перспектива быть втянутыми в многолетний судебный процесс, не имея возможности компенсировать судебные расходы даже в случае выигрыша, вынуждает ответчиков заключать такие мировые соглашения .
--------------------------------
Например, спор потребителей хлористого калия с Potash Corp, Mosaic, Agrium, "Уралкалием", Белорусской калийной компанией. После нескольких лет разбирательств компании выплатили 100 млн. долл. США по мировому соглашению, не признавая нарушения.
Система классовых исков, в которой отсутствует обязанность проигравших истцов возместить расходы ответчиков, но имеется возможность получения юристами крупных "гонораров успеха", послужила мощным стимулом для злоупотреблений, когда подаются заведомо необоснованные спекулятивные иски .
--------------------------------
Rosch J.T. Does the EU Need a System of Private Competition Remedies to Supplement Public Law Enforcement? URL: http://www.ftc.gov/ speeches/rosch/ 110923privatecomp.pdf (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
Кроме того, отдельные представители классовых истцов способствовали формированию с помощью института судебных выборов таких "волшебных юрисдикций", как округ Мэдисон (штат Иллинойс) или округ Джефферсон (штат Техас). В этих округах процедура удостоверения судами класса истцов обычно проходила без всяких затруднений, а все дела успешно выигрывались, причем представители получали суммы, измеряемые миллиардами долларов, а рядовые участники исков не получали фактически ничего . Так, если в 1998 г. в округе Мэдисон рассматривалось только два классовых иска, то к 2003 г. их число возросло до 106. В суде города Эдвардсвилля, по расчетам исследователей, находилось больше всего дел на душу населения, чем в любом другом суде США, включая дела курильщиков против Philip Morris (с присуждением по итогам разбирательства 10,1 млрд. долл. США) и пострадавших от вредного воздействия асбеста против US Steel (с присуждением по итогам разбирательства около 250 млн. долл. США) .
--------------------------------
Tort reform. Skewering the lawyers // The Economist. 2005. February 17. URL: http://www.economist.com/ node/3672872 (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
См.: Там же.
Многочисленные судебные злоупотребления в итоге привели к серьезному давлению на американский бизнес и потребителей. Совет экономических советников президента Дж. Буша оценил в 2002 г. общую сумму прямых затрат на выплаты по искам о причинении ущерба приблизительно в 180 млрд. долл. США. Вероятно, не меньше были и непрямые потери компаний вследствие формирования фондов на выплаты по потенциальным искам, изъятия товаров с рынка, воздержания от инноваций в ряде наукоемких отраслей, от гражданской авиации и химической промышленности до фармацевтики .
--------------------------------
Hubbard G. Let's Put The "Litigation Tax" On Trial // Business Week. 2004. August 8. URL: http://www.businessweek.com/ stories/ 2004-08-08/ lets-put-the- litigation-tax-on-trial (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
По расчетам экономистов, только 20 центов (а с 1980-х гг. даже меньше) из каждого взысканного доллара получены непосредственно пострадавшими от нарушений, а большая часть осела в карманах адвокатов . Этот "судебный налог", эквивалентный повышению подоходного налога на 3,1%, по определению советников президента США, стал дополнительным налогом на доходы компаний, занятых производством товаров и услуг, и в итоге был перераспределен на потребителей путем повышения цен, на работников через уменьшение зарплат, а также частично на инвесторов с помощью отказа от выплаты дивидендов. При этом секторы экономики с высокими судебными потребительскими рисками (как правило, высокотехнологичные отрасли) становились менее привлекательными для инвестиций.
--------------------------------
См.: Там же.
В США также произошли скандалы, вызванные вскрывшимися фактами подкупа адвокатами истцов по коллективным искам. В частности, в 2008 г. известнейший адвокат по классовым искам Мелвин Вайс и его партнер по фирме Milberg Weiss Уильям Лерак, добившиеся выплат миллиардов долларов по мировым соглашениям в процессах против Enron, Lucent, Tyco и других компаний, были приговорены к тюремному заключению за сговор с целью подкупа истцов. В сговоре участвовали и другие адвокаты, следствие длилось семь лет и выявило широкую практику подкупа истцов в США, существовавшую на протяжении десятилетий. Обвиняемые в свою защиту заявили, что это "общепринятая практика" .
--------------------------------
По словам Джона Бинера, лидера республиканского меньшинства в палате представителей, позднее возглавившего палату, "скандал с Milberg Weiss выявил серьезную угрозу для национальной экономики" (см.: Class-Action Lawyer Gets 30 Month in Prison // New York Times. 2008. June 3. URL: http://www.nytimes.com/ 2008/06/03/ business/ 03legal.html?fta=y (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
Обеспокоенность американцев серьезными недостатками действующей системы классовых исков, в том числе в антитрасте, заставила власти США принять меры, направленные на ограничение применения таких исков.
В 2004 г. Актом о модернизации и реформировании антимонопольного законодательства и уголовных санкций за его нарушение (ACPERA) тройные убытки в рамках последующих исков для компаний, заключивших с Министерством юстиции соглашение об амнистии, были ограничены однократным (т.е. реальным) размером, поскольку, опасаясь исков о взыскании убытков, компании стали неохотно принимать участие в программах смягчения наказания по картельным соглашениям.
В 2005 г. конгресс принял Акт о справедливости в отношении классовых исков (CAFA), направленный против "волшебных юрисдикций" и передавший большинство классовых исков в подведомственность федеральных судов, а не судов штатов. Кроме того, были установлены нормы, гарантирующие выплаты истцам, а не адвокатам, включая ограничение "купонных" мировых соглашений .
--------------------------------
В США распространены мировые соглашения, в которых истцы получают не денежное возмещение, а купоны на скидку при последующих покупках товаров или услуг ответчиков. При этом юристы - представители истцов, разумеется, получают обычный крупный денежный гонорар (см., например: Rosch J.T. Op. cit.).
Практику применения классовых исков серьезно скорректировал также Верховный суд США .
--------------------------------
Так, в деле Bell Atlantic Co. v. Twombly (550 U.S. 544, 555, 570 (2007)) Верховный суд США, защищая ответчиков от расходов на представление доказательств, указал на необходимость того, чтобы истцы следовали повышенным стандартам предъявления исков. Суд подчеркнул, что утверждения о фактических обстоятельствах иска должны "давать право на судебную защиту, не являясь спекулятивными", и быть "правдоподобными по форме".
Значительно строже суды стали подходить к процедуре удостоверения класса иска, более узко трактуя принцип общности оснований. Отошли в прошлое рекордные компенсации табачных компаний курильщикам: суды считают, что курильщики сильно отличаются друг от друга по стажу курения, возрасту, заболеваниям и не образуют одного класса.
Вследствие принятых мер общее количество классовых частных исков о нарушении антимонопольного законодательства в США сократилось на 50% в период с 2008 по 2010 г. .
--------------------------------
McLaughlin M., Marovitz A., Miller B. United States Private Antitrust Litigation 2013 // Getting the Deal Through.
В частном правоприменении США существует проблема разрешения противоречий между интересами классовых адвокатов и участников класса. Как адвокаты, так и истцы, разумеется, стремятся максимизировать свои доходы от ответчика, но при этом адвокат класса управляет процессом и в этом качестве договаривается от имени истцов с ответчиком. Участники класса не слишком стараются защищать свои интересы, поскольку, скорее всего, получат очень скромные компенсации и, как правило, незнакомы друг с другом . В этих условиях единственным гарантом соблюдения прав истцов выступает независимый и беспристрастный суд, контролирующий утверждение мирового соглашения. Однако судебный контроль, как правило, не приводит к тому, что рядовые члены класса получают действительно адекватные нарушению компенсации. В частности, известное правило тройных убытков на практике не действует при урегулировании спора.
--------------------------------
Leslie C.R. De Facto Detrebling: the Rush to Settlement in Antitrust Class Action Litigation // Arizona Law Rewiew. 2008. Vol. 50. Is. 4.
Начиная с прецедента по делу City of Detroit v. Grinnell Corp суды отказываются рассматривать утроенную сумму убытков в качестве наиболее возможной меры восстановления прав, а за базис расчета берутся однократные убытки. На схеме можно увидеть, что пределы фактической суммы взысканий по коллективным искам (обозначены отрезком BC) значительно меньше максимально возможной утроенной суммы убытков. Таким образом, о кратных суммах, получаемых потребителями на руки, обычно речи не идет.
--------------------------------
City of Detroit v. Grinnell Corp., 495 F.2d 448, 463 (2d Cir. 1974).
Например, в деле In re Warfarin Sodium Antitrust Litig., в котором однократные убытки были оценены в 133,8 млн. долл. США, суд определил, что предложенная сумма урегулирования 44,5 млн. долл. США составляет более 33% максимального возможного возмещения, и одобрил урегулирование как "очень разумное". Но если использовать математический подход, видно, что если бы класс истцов выиграл, то получил бы больше 400 млн. долл. США с учетом утроения убытков. Иными словами, урегулирование составило всего лишь 11% от максимального возможного восстановления, а не 33% . Рассмотренное правило значительно снижает компенсационное и сдерживающее значение тройных убытков.
--------------------------------
Leslie C.R. Op. cit.
Европейский подход
В последнее десятилетие в ЕС и отдельных странах - участницах Союза развернута дискуссия о необходимости расширения частного правоприменения в антитрасте, в том числе с помощью института коллективного иска.
Отметим, что европейские власти уделяют особое внимание изучению американского опыта. Однако ни ЕС, ни ее национальные юрисдикции не намерены полностью заимствовать американскую модель, учитывая все ее недостатки.
По словам комиссара ЕС по вопросам конкуренции, реформируя систему частного применения в ЕС, необходимо "определить меры предосторожности, которые предотвратят привнесение... культуры судопроизводства по образцу действующей в США и обеспечат сбалансированность... европейского подхода к коллективным средствам защиты прав" .
--------------------------------
Joaquin Almunia Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy Public enforcement and private damages actions in antitrust European Parliament, ECON Committee Brussels, 22 September 2011. SPEECH/11/598. URL: http://europa.eu/rapid/ press-release_ SPEECH-11-598_en.htm (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Схема обычного расчета суммы урегулирования
---------------------------------------------------------¬
¦ ¦
¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ +----------------------¬ ¦ ¦
¦ ¦Сумма урегулирования, ¦ ¦ ¦
¦ ¦которую ответчик готов¦ ¦ ¦
¦ ¦выплатить ¦ ¦ ¦
¦ +------------T---T-----+ ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ----------------------------------+ ¦
¦ ¦¦Сумма урегулирования, которую ¦ ¦
¦ ¦ ¦адвокаты истцов готовы принять ¦ ¦
¦ ¦ +---T-----T-----------------------+ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ +-----------------------------+ ¦
¦ ¦¦ ¦Сумма урегулирования, которую¦ ¦
¦ ¦ ¦готов утвердить суд ¦ ¦
¦ ¦¦ +-----T-----------------------+ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ L----------------------------------------------- ¦
¦ 0 долл. A B C Тройные убытки плюс ¦
¦ гонорар адвоката ¦
¦ (стандартный) ¦
¦ ¦
L---------------------------------------------------------
Такого же подхода придерживаются многие американские эксперты, отмечая, что, в то время как США наконец удалось создать систему сдерживания судебных злоупотреблений, для Европы было бы опрометчивым воспроизводить недостатки американской судебной культуры. Реформы, не учитывающие европейский опыт и традиции, несмотря на благие цели поощрения судебной защиты прав и развития конкуренции, принесут больше вреда, чем пользы .
--------------------------------
Beisner J.H., Borden Ch.E. Expanding Private Causes of Action: Lessons from the U.S. Litigation Experience. US Chamber Institute of Legal Reform. URL: http:// www.instituteforlegalreform.com/ get_ilr_doc.php?fn= Expanding% 20private.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
По мнению главы Американской торговой палаты Т. Донохью, импортировать американскую систему классовых исков, избежав при этом злоупотреблений и экономических проблем, невозможно. Любая реформа коллективных средств защиты, предусматривающая материальные стимулы для адвокатов начинать судебный процесс в расчете на собственную выгоду в случае выигрыша, провоцирует злоупотребления .
--------------------------------
Rickard L. The Class Action Debate in Europe: Lessons from the U.S. experience // The World Financial Review. 2008. December.
Общее представление о подходах европейских стран можно почерпнуть, ознакомившись с выводами правительства Великобритании в связи с реформой института частных исков в конкурентном праве. По мнению правительства, в целях исключения спекулятивных и неосновательных исков допустимо ввести режим ограниченного применения представительских коллективных исков (opt-out) по антимонопольным делам при условии:
- строгого судебного контроля за удостоверением класса исков, с тем чтобы только удовлетворяющие условиям класса иски могли рассматриваться как классовые;
- исключения любых кратных убытков;
- исключения любого адвокатского "гонорара успеха";
- сохранения правила "проигравший платит".
Важно отметить, что представителями по классовым искам смогут выступать непосредственно истцы или такие их представители, как торговые ассоциации или ассоциации потребителей, но не юридические фирмы, третьи лица - инвесторы классовых исков или подобные специально созданные образования .
--------------------------------
Экспертное заключение Министерства предпринимательства, инноваций и ремесел Великобритании в связи с реформой института частных исков в конкурентном праве, январь 2013 г. URL: https://www.gov.uk/ government/uploads/ system/ uploads/ attachment_data/ file/ 70185/ 13-501- private- actions-in- competition-law- a-consultation- on-options- for-reform- government- response1.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Таким образом, именно те ключевые положения американской системы правоприменения, воспроизведение которых в Европе посчитали невозможным, ставятся во главу угла российской реформы.
При этом нет уверенности, что разработчики "дорожной карты" приняли во внимание тот факт, что американская модель классовых исков в антитрасте с 1960-х гг. продвинулась в сторону отнюдь не либерализации, а ужесточения и усложнения правил для истцов.
Цели реформы в России
Любая серьезная правовая реформа требует прежде всего определения стратегических целей и задач, а также средств ее реализации. Безусловно, введение такого инструмента, как право на коллективный иск в антимонопольном праве, должно иметь серьезное обоснование. Необходимо понять, какую пользу он принесет обществу и государству и какие общественно полезные цели будет преследовать, какой механизм осуществления требуется и какое место он займет в системе антимонопольного правоприменения.
Как и в случае с любой другой частноправовой мерой принудительного характера, цель коллективных исков должна заключаться в наиболее полном восстановлении нарушенного права пострадавшего лица, что не отрицается и авторами реформы. Из этого следует, что сдерживающий, штрафной и другие публичные интересы не должны лежать в основе такого механизма.
В результате реформы коллективных исков должны быть обеспечены соответствующие гарантии, препятствующие подаче спекулятивных исков, шантажу компаний реального сектора экономики и принуждению к заключению мировых соглашений, даже в тех случаях, когда правовая позиция ответчика обоснованна.
Права истцов коллективных исков должны обеспечиваться судебным контролем, а попытки представителей действовать исключительно в собственных интересах - пресекаться.
Наконец, должно быть определено, какую роль будут играть антимонопольные убытки в системе санкций, применяемых государственными органами, а именно оборотных штрафов и взысканий в бюджет незаконно полученного дохода. Очевидно, что кратность убытков вступает в коллизию с административными штрафами, а взыскание в доход государства полученных доходов и убытков в пользу частных лиц приведет к чрезмерным имущественным санкциям.
--------------------------------
В США, например, государственным органам не разрешено обращаться с исками о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в пользу государства.
Система "охотников за монополиями":
выгода для потребителей или Клондайк для адвокатов?
Одной из основных и очевидных целей реформы объявлена возможность потребителей без каких-либо затрат времени и финансов, с помощью опытного адвоката, который работает за вероятный гонорар, возместить причиненный нарушением ущерб в многократном размере. Рассмотрим на конкретном примере, будут ли оправданы подобные ожидания потребителей.
В декабре 2012 г. решением УФАС по г. Санкт-Петербургу от 22 апреля 2011 г. N К08-268/10 торговые сети на рынке розничной торговли продовольственными товарами ООО "Лента", ООО "Агроторг", ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ЗАО "ДИКСИ-Петербург", ООО "О'КЕЙ" были оштрафованы за согласованные действия по необоснованному повышению розничных цен на гречневую крупу с 26 июля по 20 сентября 2010 г. ("гречневое дело").
За этот период торговая наценка увеличилась в 3 - 10 раз. Иными словами, каждый потребитель переплатил примерно 20 - 30 руб. за единицу продукции (упаковку гречневой крупы весом 0,9 кг) по сравнению с нормальной рыночной ценой.
Предположим, что на момент рассмотрения дела в России действовало правило о кратных (тройных) убытках, возможности подачи представительских классовых исков и выплате гонорара адвокату в размере 10% . При этом был подан групповой иск, в котором класс истцов составляют все розничные покупатели гречки (домохозяйства) Санкт-Петербурга.
--------------------------------
Предложение разработчиков "дорожной карты".
Среднедушевое потребление гречки в России - около 3,5 кг в год. В Санкт-Петербурге насчитывается 1,393 млн. домохозяйств, в средним состоящих из 3,1 человека. Допустим, каждое домохозяйство потребляет 10,85 кг гречки в год и переплатило за два месяца существования сговора в среднем 40 руб. (по сравнению с обычной рыночной ценой). Соответственно, общая переплата домохозяйств Санкт-Петербурга в течение срока действия сговора составила приблизительно 55,72 млн. руб. Утроение этой суммы дает 167,16 млн. руб., из них сумма гонорара адвокатской фирмы из расчета 10% составит 16,71 млн. руб.
Логично предположить, что компании, принимая во внимание размер иска, попробуют добиться заключения мирового соглашения. Пусть оно будет заключено на условиях выплаты 50% от суммы требований . В этом случае гонорар адвокатской конторы составит почти 3 млн. руб., а выплата каждому из истцов - 20 руб., т.е. как минимум вдвое меньше, чем они получили бы, подав отдельные иски. Очевидно, что большинство выигравших истцов не станут истребовать столь малые суммы, поскольку издержки превысят выигрыш, и не будут инициировать самостоятельный судебный процесс. Таким образом, в выигрыше окажутся, по существу, только представители адвокатского бизнеса.
--------------------------------
Разумно предположить, что суды, как и в США, не будут принимать во внимание штрафную часть убытков в целях расчета суммы мирового соглашения. Поэтому и аргумент о превентивной функции кратных убытков не вполне корректен.
Эффективность превентивной функции частноправового взыскания также под большим вопросом, потому что кратность взыскания остается только на бумаге (как и в США). При этом финансовые результаты деятельности розничных сетей, как и общая привлекательность отрасли, вследствие постоянных угроз спекулятивных исков оказываются под угрозой. Кроме того, рано или поздно издержки на покрытие убытков будут перенесены на потребителей. Напротив, система действующих административных санкций представляется достаточной и эффективной мерой предупреждения нарушений.
Внедрение американской модели
в российскую правовую систему
Упрощение процедуры подачи групповых исков, скорее всего, не вступит в противоречие с российской правовой системой, в случае если будет избрана система активного присоединения к иску - opt-in, а не opt-out. Право на судебную защиту гарантировано Конституцией РФ, однако оно должно быть осмысленным и форматизированным.
Что касается предложения о введении кратных убытков, российское гражданское право исходит из компенсаторного характера взыскания убытков, как и большинство европейских правовых систем, включая британскую.
Например, согласно позиции Федерального министерства юстиции Германии взыскание убытков штрафного характера в пользу частных лиц недопустимо. Это относится и к случаям, когда превышающая компенсацию сумма обозначается не как штрафные убытки, а иным образом, в частности как заранее исчисленные убытки. "Континентально-европейской правовой традиции свойственно отделение уголовно-административного производства от частных интересов и отнесение его исключительно к компетенции государственных органов и судов с установлением защитных государственно-правовых гарантий. Это разграничение функций не должно нарушаться. Поэтому взыскивать доходы от неправомерной деятельности возможно только в пользу общества" .
--------------------------------
Ответ Голландии на общественное обсуждение единого европейского подхода к коллективному возмещению. URL: http://ec.europa.eu/ competition/ consultations/ 2011_collective_redress/ nl_gov_en.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Кроме того, в российской правовой системе должен соблюдаться принцип соразмерности применения мер ответственности правонарушению, штрафные убытки противоречат публичному порядку .
--------------------------------
Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П.
Взыскание же кратных убытков (отчасти штрафная санкция) в совокупности с оборотным штрафом за нарушение антимонопольного законодательства (также штрафная санкция) может привести к нарушению запрета на двойное привлечение к ответственности (нарушение принципа non bis in idem). Наиболее широкое распространение штрафные убытки (punitive damages) получили в США, однако здесь идут по пути их ограничения: во многих штатах установлены предельные суммы убытков к взысканию за различные деликты .
--------------------------------
Ответ Института по правовой реформе Торговой палаты США на запрос Европейской комиссии. URL: http://ec.europa.eu/ consumers/ redress_cons/ responses/ US_Cham_Com_en.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Предоставление частному лицу права предъявлять иск о взыскании штрафа в виде кратных убытков за пределами возмещения причиненного ему совокупного ущерба затруднительно обосновать компенсационной природой взыскания или особой конструкцией заранее исчисленных убытков. Если речь идет об отдельно взятом антимонопольном праве, тем более нет разумного объяснения, почему потребители - работники производств с вредными условиями, здоровью которых был причинен вред, или родственники погибших на транспорте не должны получить право кратно компенсировать свои потери.
Если же речь идет о публичной ответственности и наделении инициативных адвокатов статусом "общественного прокурора" в антимонопольных отношениях для реализации такой ответственности, то осуществление мер административной ответственности за нарушение публичных интересов в охране основополагающих начал российского правопорядка, принципов экономической организации общества означает наделение частного лица функциями органа государственной власти, что противоречит ст. 11 Конституции РФ. Пока в силу правовых традиций и особенностей нынешней судебной системы Россия не готова перейти к практике широкого применения частных принудительных инструментов посредством судебной системы в интересах общества в целом - regulation through litigation.
А поскольку вопрос о принятии этих мер будет решаться в процессе искового производства, в котором ответчик не имеет процессуальных гарантий, свойственных административному и уголовному производству, нарушается ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ч. 1 ст. 47 Конституции РФ.
При этом идея разработчиков "дорожной карты" была бы понятна, если бы предполагала перевод антимонопольных споров в гражданско-правовую плоскость с целью разгрузить ФАС России, влекла снижение административно-правовой нагрузки на бизнес благодаря тому, что значительная часть правоприменения передается в руки частных лиц. Но антимонопольная политика, наоборот, ужесточается: так, ФАС России разрабатывает проект изменений в КоАП РФ, исключающих применение по ряду составов иного наказания, кроме дисквалификации, ужесточающих нормы об ответственности за картели и т.д. .
--------------------------------
Проект стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации. URL: http://fas.gov.ru/ legislative-acts/ legislative-acts_51036.html (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
На Международном юридическом форуме в Санкт-Петербурге, состоявшемся в мае 2013 г., руководитель ФАС России Игорь Артемьев подчеркнул, что освобождать нарушителей от административных санкций, в том числе оборотных штрафов, в случае применения к ним гражданско-правовых мер (взыскания кратных убытков) не планируется, хотя новое законодательство не должно ущемлять права корпораций .
--------------------------------
Дискуссионная сессия "Развитие конкурентного законодательства в современном мире: опыт России и зарубежных стран", 17 мая 2013 г. URL: http://www.spblegalforum.ru/ (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Выводы
Изучение проблемы коллективной защиты в антимонопольном праве подводит к мысли, что вопросов пока гораздо больше, чем ответов, а кроме того, становится очевиден популизм сторонников идеи введения коллективных исков и кратных убытков.
Комплекс мер "дорожной карты", направленных на развитие в России частного правоприменения в антимонопольном праве, во многом копирует американскую систему, но не учитывает ее недостатки и не предусматривает защиту от неосновательных исков.
Большинство европейских стран, чьи правовые системы схожи с российской, считают неприемлемой рецепцию американского подхода.
Институт кратных убытков не согласуется с системой существующих в России санкций за нарушение антимонопольного законодательства, нарушает принцип соразмерности и может приводить к двойному применению карательных мер воздействия.
Необходимо учитывать и социальный аспект. Предложенная модель, заработав в полную силу, неизбежно вызовет разочарование у граждан, ожидавших гораздо более значительной личной выгоды. На этом фоне прогнозируемое процветание отдельных адвокатских фирм, ассоциирующих себя с системой государственной защиты потребителей, может подорвать общественное доверие к высшим государственным институтам.
Систему частных исков нужно развивать так, чтобы это не создавало стимулов для злоупотреблений и не вредило развитию экономики и конкуренции. Меры, направленные на ее реализацию, должны быть продуманы, сбалансированы и приниматься после широкого общественного обсуждения, оценки регулирующего воздействия, а также с учетом отрицательного опыта правоприменения в других странах.
Более рациональным представляется путь усовершенствования существующих в России процессуальных институтов с тщательной проработкой механизма и использованием европейского опыта (где реформа готовится более 10 лет). Для этого следует:
1) отказаться от идеи взыскания кратных убытков за нарушение антимонопольного законодательства либо сделать их применение взаимоисключающим в случае наложения оборотного штрафа, взыскиваемого антимонопольными органами, и наоборот;
--------------------------------
В качестве альтернативы кратным убыткам Европейская комиссия рекомендовала, чтобы частным истцам, выигравшим дело, выплачивались проценты, начисляемые на сумму ущерба с момента совершения соответствующего нарушения. Таким образом, присуждение процентов за период до вынесения судебного решения будет адекватным средством, позволяющим компенсировать убытки пострадавшим лицам и наказывать нарушителей антимонопольного законодательства (см.: Rosch T. Striking a Balance? Some Reflections on Private Enforcement in Europe and the United States. N.Y., 2008).
2) сохранить правило ответственного возмещения судебных расходов проигравшей стороной, в том числе для коллективных исков потребителей;
3) в качестве системы присоединения к иску определить принцип активного присоединения, когда гражданин дает согласие стать участником судебного процесса и, возможно, в последующем нести судебные расходы;
4) установить, что иски "непрямых" покупателей не разрешены, если только прямой покупатель не докажет, что все возникшие убытки были им перенесены на последующие звенья дистрибутивной (производственной) цепочки;
5) иски о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, передать в подсудность арбитражных судов, при этом первоначальные иски (stand-alone) целесообразно рассматривать по первой инстанции коллегиально в окружных апелляционных судах ;
--------------------------------
По такому пути пошла Великобритания, передав дела из антимонопольных споров в ведение Апелляционного антимонопольного трибунала, а в Шотландии в процессе разработки реформы коллективных исков для таких исков на переходный период определили подсудность высшего суда - Суда сессий.
6) исключить возможность введения "гонорара успеха" для адвокатов, юридических фирм.
О. КОВАЛЕВА, Б. ГАЛЕЕВ
Оксана Ковалева, начальник Управления налогового и административного права дирекции по правовым вопросам ОАО "Газпром Нефть".
Борис Галеев, главный юрисконсульт Управления налогового и административного права дирекции по правовым вопросам ОАО "Газпром Нефть".
Нарушение антимонопольного законодательства в случае причинения вреда может стать основанием возникновения у пострадавшей стороны права на гражданско-правовой иск о возмещении убытков. Такое право никогда не подвергалось сомнению в правоприменительной практике. Более того, третьим антимонопольным пакетом в ст. 37 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" внесены изменения, прямо предусматривающие эту возможность. Но специфика нарушений антимонопольного законодательства, совершаемых прежде всего на потребительских товарных рынках, заключается в том, что в качестве пострадавших может выступать широкий круг лиц.
До сих пор российской судебной практике не были известны примеры дел, связанных с массовыми исками потребителей к нарушителям антимонопольного законодательства. Это объяснялось в том числе отсутствием в процессуальном праве России известных многим правопорядкам институтов группового производства, позволяющих объединять в одном судебном процессе большое число однородных требований, что значительно облегчает доступ граждан к правосудию.
В ближайшее время в правовом регулировании институтов коллективной защиты следует ожидать перемен. Так, Государственной Думой принят в первом чтении проект Федерального закона N 133974-6 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", предусматривающий введение в ГПК РФ гл. 22.2 о групповом производстве. Кроме того, Правительством РФ утвержден План мероприятий ("дорожная карта") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики". В этом документе среди мер, повышающих защиту прав потребителей, обозначены внедрение механизма групповых исков (включая возможность участия юридических лиц в групповых исках) и введение убытков в кратном размере за нарушение антимонопольного законодательства, которые будут распределяться в пользу пострадавших лиц. Согласно Плану деятельности ФАС России на 2013 - 2018 гг. (утв. на заседании Правительства РФ 27 июня 2013 г.) соответствующие федеральные законы должны быть приняты не позднее IV квартала 2014 г.
По словам разработчиков "дорожной карты", механизм защиты прав потребителей с помощью института коллективных исков предполагает "возможность граждан и юридических лиц подавать коллективные иски к нарушителям их прав, взыскивать с них многократные убытки" . Третьим элементом этого механизма станет возможность адвокатов получать "гонорары успеха" . Как пояснил один из разработчиков "дорожной карты" президент общероссийской общественной организации "Деловая Россия" Александр Галушка, это приведет к появлению "охотников за монополиями" - адвокатов, которые этим зарабатывают. При этом предполагается, что "помимо ФАС возникнет "альтернативная система защиты прав граждан" .
--------------------------------
Госдума: закон о коллективных исках в России будет принят до конца года // ИТАР-ТАСС. URL: http://www.itar-tass.com/ c9/784650.html (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Там же.
В Томске представлена национальная "дорожная карта" по развитию конкуренции // Независимое информационное агентство. URL: http://www.70rus.org/ more/21785/ (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Коллективные иски в антимонопольном праве, позволяющие объединить в универсальную судебную процедуру неограниченно большое число требований, приведут к значительной процессуальной экономии как для самих истцов, так и для суда.
Индивидуальные требования, представляющие собой предмет группового иска, сами по себе вряд ли были бы предъявлены в суд по причине их несущественного размера и необходимости несения затрат на судебный процесс. Введение коллективных средств защиты делает судебную систему доступнее для потребителей и обеспечивает дополнительные гарантии защиты "слабой" стороны в процессе.
Такая аргументация может показаться разумной и заслуживающей полной поддержки. Но возникают вопросы: насколько эффективны будут коллективные средства в том виде, в каком они предложены разработчиками "дорожной карты", и согласуется ли этот механизм с основными принципами российской правовой системы?
Исходя из толкования положений "дорожной карты", а также комментариев ее разработчиков можно сделать вывод, что речь идет о создании такого механизма защиты конкуренции, в котором основные элементы будут заимствованы из существующей в США модели частного правоприменения в антитрасте.
Опыт использования средств коллективной защиты в США
Американская модель регулирования в антитрасте включает следующие элементы:
- наличие "гонорара успеха" (contingency fee) - адвокаты, как правило, получают 30 - 40% от присужденной суммы убытков;
- автоматическое утроение взысканных убытков (treble damages);
- отсутствие правила "платит проигравшая сторона" (на истца не возлагаются расходы ответчика в случае отклонения его иска);
- возможность подачи группового (классового) иска по системе "с возможностью выхода" (opt-out).
--------------------------------
Согласно федеральным правилам гражданского судопроизводства для утверждения судом класса истцов последние обязаны доказать соблюдение условий предъявления классового иска, в частности достаточную многочисленность группы, существование общих вопросов права или факта и т.д.
На этой благодатной для коллективных исков (не только антимонопольного характера) почве в США сформировалось предприимчивое и мощное адвокатское сословие, рассматривающее коллективные иски как инструмент не только для защиты пострадавших членов группы, но и для получения собственных выгод.
Юристы, представляющие группу, нередко используют модель коллективного иска в сочетании с другими процессуальными нормами, такими как кратные убытки в тройном размере и солидарная ответственность, в качестве способа принуждения ответчиков к заключению мировых соглашений и тогда, когда исковые требования мало обоснованны. Перспектива быть втянутыми в многолетний судебный процесс, не имея возможности компенсировать судебные расходы даже в случае выигрыша, вынуждает ответчиков заключать такие мировые соглашения .
--------------------------------
Например, спор потребителей хлористого калия с Potash Corp, Mosaic, Agrium, "Уралкалием", Белорусской калийной компанией. После нескольких лет разбирательств компании выплатили 100 млн. долл. США по мировому соглашению, не признавая нарушения.
Система классовых исков, в которой отсутствует обязанность проигравших истцов возместить расходы ответчиков, но имеется возможность получения юристами крупных "гонораров успеха", послужила мощным стимулом для злоупотреблений, когда подаются заведомо необоснованные спекулятивные иски .
--------------------------------
Rosch J.T. Does the EU Need a System of Private Competition Remedies to Supplement Public Law Enforcement? URL: http://www.ftc.gov/ speeches/rosch/ 110923privatecomp.pdf (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
Кроме того, отдельные представители классовых истцов способствовали формированию с помощью института судебных выборов таких "волшебных юрисдикций", как округ Мэдисон (штат Иллинойс) или округ Джефферсон (штат Техас). В этих округах процедура удостоверения судами класса истцов обычно проходила без всяких затруднений, а все дела успешно выигрывались, причем представители получали суммы, измеряемые миллиардами долларов, а рядовые участники исков не получали фактически ничего . Так, если в 1998 г. в округе Мэдисон рассматривалось только два классовых иска, то к 2003 г. их число возросло до 106. В суде города Эдвардсвилля, по расчетам исследователей, находилось больше всего дел на душу населения, чем в любом другом суде США, включая дела курильщиков против Philip Morris (с присуждением по итогам разбирательства 10,1 млрд. долл. США) и пострадавших от вредного воздействия асбеста против US Steel (с присуждением по итогам разбирательства около 250 млн. долл. США) .
--------------------------------
Tort reform. Skewering the lawyers // The Economist. 2005. February 17. URL: http://www.economist.com/ node/3672872 (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
См.: Там же.
Многочисленные судебные злоупотребления в итоге привели к серьезному давлению на американский бизнес и потребителей. Совет экономических советников президента Дж. Буша оценил в 2002 г. общую сумму прямых затрат на выплаты по искам о причинении ущерба приблизительно в 180 млрд. долл. США. Вероятно, не меньше были и непрямые потери компаний вследствие формирования фондов на выплаты по потенциальным искам, изъятия товаров с рынка, воздержания от инноваций в ряде наукоемких отраслей, от гражданской авиации и химической промышленности до фармацевтики .
--------------------------------
Hubbard G. Let's Put The "Litigation Tax" On Trial // Business Week. 2004. August 8. URL: http://www.businessweek.com/ stories/ 2004-08-08/ lets-put-the- litigation-tax-on-trial (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
По расчетам экономистов, только 20 центов (а с 1980-х гг. даже меньше) из каждого взысканного доллара получены непосредственно пострадавшими от нарушений, а большая часть осела в карманах адвокатов . Этот "судебный налог", эквивалентный повышению подоходного налога на 3,1%, по определению советников президента США, стал дополнительным налогом на доходы компаний, занятых производством товаров и услуг, и в итоге был перераспределен на потребителей путем повышения цен, на работников через уменьшение зарплат, а также частично на инвесторов с помощью отказа от выплаты дивидендов. При этом секторы экономики с высокими судебными потребительскими рисками (как правило, высокотехнологичные отрасли) становились менее привлекательными для инвестиций.
--------------------------------
См.: Там же.
В США также произошли скандалы, вызванные вскрывшимися фактами подкупа адвокатами истцов по коллективным искам. В частности, в 2008 г. известнейший адвокат по классовым искам Мелвин Вайс и его партнер по фирме Milberg Weiss Уильям Лерак, добившиеся выплат миллиардов долларов по мировым соглашениям в процессах против Enron, Lucent, Tyco и других компаний, были приговорены к тюремному заключению за сговор с целью подкупа истцов. В сговоре участвовали и другие адвокаты, следствие длилось семь лет и выявило широкую практику подкупа истцов в США, существовавшую на протяжении десятилетий. Обвиняемые в свою защиту заявили, что это "общепринятая практика" .
--------------------------------
По словам Джона Бинера, лидера республиканского меньшинства в палате представителей, позднее возглавившего палату, "скандал с Milberg Weiss выявил серьезную угрозу для национальной экономики" (см.: Class-Action Lawyer Gets 30 Month in Prison // New York Times. 2008. June 3. URL: http://www.nytimes.com/ 2008/06/03/ business/ 03legal.html?fta=y (датаобращения: 10 июля 2013 г.).
Обеспокоенность американцев серьезными недостатками действующей системы классовых исков, в том числе в антитрасте, заставила власти США принять меры, направленные на ограничение применения таких исков.
В 2004 г. Актом о модернизации и реформировании антимонопольного законодательства и уголовных санкций за его нарушение (ACPERA) тройные убытки в рамках последующих исков для компаний, заключивших с Министерством юстиции соглашение об амнистии, были ограничены однократным (т.е. реальным) размером, поскольку, опасаясь исков о взыскании убытков, компании стали неохотно принимать участие в программах смягчения наказания по картельным соглашениям.
В 2005 г. конгресс принял Акт о справедливости в отношении классовых исков (CAFA), направленный против "волшебных юрисдикций" и передавший большинство классовых исков в подведомственность федеральных судов, а не судов штатов. Кроме того, были установлены нормы, гарантирующие выплаты истцам, а не адвокатам, включая ограничение "купонных" мировых соглашений .
--------------------------------
В США распространены мировые соглашения, в которых истцы получают не денежное возмещение, а купоны на скидку при последующих покупках товаров или услуг ответчиков. При этом юристы - представители истцов, разумеется, получают обычный крупный денежный гонорар (см., например: Rosch J.T. Op. cit.).
Практику применения классовых исков серьезно скорректировал также Верховный суд США .
--------------------------------
Так, в деле Bell Atlantic Co. v. Twombly (550 U.S. 544, 555, 570 (2007)) Верховный суд США, защищая ответчиков от расходов на представление доказательств, указал на необходимость того, чтобы истцы следовали повышенным стандартам предъявления исков. Суд подчеркнул, что утверждения о фактических обстоятельствах иска должны "давать право на судебную защиту, не являясь спекулятивными", и быть "правдоподобными по форме".
Значительно строже суды стали подходить к процедуре удостоверения класса иска, более узко трактуя принцип общности оснований. Отошли в прошлое рекордные компенсации табачных компаний курильщикам: суды считают, что курильщики сильно отличаются друг от друга по стажу курения, возрасту, заболеваниям и не образуют одного класса.
Вследствие принятых мер общее количество классовых частных исков о нарушении антимонопольного законодательства в США сократилось на 50% в период с 2008 по 2010 г. .
--------------------------------
McLaughlin M., Marovitz A., Miller B. United States Private Antitrust Litigation 2013 // Getting the Deal Through.
В частном правоприменении США существует проблема разрешения противоречий между интересами классовых адвокатов и участников класса. Как адвокаты, так и истцы, разумеется, стремятся максимизировать свои доходы от ответчика, но при этом адвокат класса управляет процессом и в этом качестве договаривается от имени истцов с ответчиком. Участники класса не слишком стараются защищать свои интересы, поскольку, скорее всего, получат очень скромные компенсации и, как правило, незнакомы друг с другом . В этих условиях единственным гарантом соблюдения прав истцов выступает независимый и беспристрастный суд, контролирующий утверждение мирового соглашения. Однако судебный контроль, как правило, не приводит к тому, что рядовые члены класса получают действительно адекватные нарушению компенсации. В частности, известное правило тройных убытков на практике не действует при урегулировании спора.
--------------------------------
Leslie C.R. De Facto Detrebling: the Rush to Settlement in Antitrust Class Action Litigation // Arizona Law Rewiew. 2008. Vol. 50. Is. 4.
Начиная с прецедента по делу City of Detroit v. Grinnell Corp суды отказываются рассматривать утроенную сумму убытков в качестве наиболее возможной меры восстановления прав, а за базис расчета берутся однократные убытки. На схеме можно увидеть, что пределы фактической суммы взысканий по коллективным искам (обозначены отрезком BC) значительно меньше максимально возможной утроенной суммы убытков. Таким образом, о кратных суммах, получаемых потребителями на руки, обычно речи не идет.
--------------------------------
City of Detroit v. Grinnell Corp., 495 F.2d 448, 463 (2d Cir. 1974).
Например, в деле In re Warfarin Sodium Antitrust Litig., в котором однократные убытки были оценены в 133,8 млн. долл. США, суд определил, что предложенная сумма урегулирования 44,5 млн. долл. США составляет более 33% максимального возможного возмещения, и одобрил урегулирование как "очень разумное". Но если использовать математический подход, видно, что если бы класс истцов выиграл, то получил бы больше 400 млн. долл. США с учетом утроения убытков. Иными словами, урегулирование составило всего лишь 11% от максимального возможного восстановления, а не 33% . Рассмотренное правило значительно снижает компенсационное и сдерживающее значение тройных убытков.
--------------------------------
Leslie C.R. Op. cit.
Европейский подход
В последнее десятилетие в ЕС и отдельных странах - участницах Союза развернута дискуссия о необходимости расширения частного правоприменения в антитрасте, в том числе с помощью института коллективного иска.
Отметим, что европейские власти уделяют особое внимание изучению американского опыта. Однако ни ЕС, ни ее национальные юрисдикции не намерены полностью заимствовать американскую модель, учитывая все ее недостатки.
По словам комиссара ЕС по вопросам конкуренции, реформируя систему частного применения в ЕС, необходимо "определить меры предосторожности, которые предотвратят привнесение... культуры судопроизводства по образцу действующей в США и обеспечат сбалансированность... европейского подхода к коллективным средствам защиты прав" .
--------------------------------
Joaquin Almunia Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy Public enforcement and private damages actions in antitrust European Parliament, ECON Committee Brussels, 22 September 2011. SPEECH/11/598. URL: http://europa.eu/rapid/ press-release_ SPEECH-11-598_en.htm (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Схема обычного расчета суммы урегулирования
---------------------------------------------------------¬
¦ ¦
¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ +----------------------¬ ¦ ¦
¦ ¦Сумма урегулирования, ¦ ¦ ¦
¦ ¦которую ответчик готов¦ ¦ ¦
¦ ¦выплатить ¦ ¦ ¦
¦ +------------T---T-----+ ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ----------------------------------+ ¦
¦ ¦¦Сумма урегулирования, которую ¦ ¦
¦ ¦ ¦адвокаты истцов готовы принять ¦ ¦
¦ ¦ +---T-----T-----------------------+ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ +-----------------------------+ ¦
¦ ¦¦ ¦Сумма урегулирования, которую¦ ¦
¦ ¦ ¦готов утвердить суд ¦ ¦
¦ ¦¦ +-----T-----------------------+ ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦¦ ¦ ¦ ¦ ¦
¦ L----------------------------------------------- ¦
¦ 0 долл. A B C Тройные убытки плюс ¦
¦ гонорар адвоката ¦
¦ (стандартный) ¦
¦ ¦
L---------------------------------------------------------
Такого же подхода придерживаются многие американские эксперты, отмечая, что, в то время как США наконец удалось создать систему сдерживания судебных злоупотреблений, для Европы было бы опрометчивым воспроизводить недостатки американской судебной культуры. Реформы, не учитывающие европейский опыт и традиции, несмотря на благие цели поощрения судебной защиты прав и развития конкуренции, принесут больше вреда, чем пользы .
--------------------------------
Beisner J.H., Borden Ch.E. Expanding Private Causes of Action: Lessons from the U.S. Litigation Experience. US Chamber Institute of Legal Reform. URL: http:// www.instituteforlegalreform.com/ get_ilr_doc.php?fn= Expanding% 20private.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
По мнению главы Американской торговой палаты Т. Донохью, импортировать американскую систему классовых исков, избежав при этом злоупотреблений и экономических проблем, невозможно. Любая реформа коллективных средств защиты, предусматривающая материальные стимулы для адвокатов начинать судебный процесс в расчете на собственную выгоду в случае выигрыша, провоцирует злоупотребления .
--------------------------------
Rickard L. The Class Action Debate in Europe: Lessons from the U.S. experience // The World Financial Review. 2008. December.
Общее представление о подходах европейских стран можно почерпнуть, ознакомившись с выводами правительства Великобритании в связи с реформой института частных исков в конкурентном праве. По мнению правительства, в целях исключения спекулятивных и неосновательных исков допустимо ввести режим ограниченного применения представительских коллективных исков (opt-out) по антимонопольным делам при условии:
- строгого судебного контроля за удостоверением класса исков, с тем чтобы только удовлетворяющие условиям класса иски могли рассматриваться как классовые;
- исключения любых кратных убытков;
- исключения любого адвокатского "гонорара успеха";
- сохранения правила "проигравший платит".
Важно отметить, что представителями по классовым искам смогут выступать непосредственно истцы или такие их представители, как торговые ассоциации или ассоциации потребителей, но не юридические фирмы, третьи лица - инвесторы классовых исков или подобные специально созданные образования .
--------------------------------
Экспертное заключение Министерства предпринимательства, инноваций и ремесел Великобритании в связи с реформой института частных исков в конкурентном праве, январь 2013 г. URL: https://www.gov.uk/ government/uploads/ system/ uploads/ attachment_data/ file/ 70185/ 13-501- private- actions-in- competition-law- a-consultation- on-options- for-reform- government- response1.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Таким образом, именно те ключевые положения американской системы правоприменения, воспроизведение которых в Европе посчитали невозможным, ставятся во главу угла российской реформы.
При этом нет уверенности, что разработчики "дорожной карты" приняли во внимание тот факт, что американская модель классовых исков в антитрасте с 1960-х гг. продвинулась в сторону отнюдь не либерализации, а ужесточения и усложнения правил для истцов.
Цели реформы в России
Любая серьезная правовая реформа требует прежде всего определения стратегических целей и задач, а также средств ее реализации. Безусловно, введение такого инструмента, как право на коллективный иск в антимонопольном праве, должно иметь серьезное обоснование. Необходимо понять, какую пользу он принесет обществу и государству и какие общественно полезные цели будет преследовать, какой механизм осуществления требуется и какое место он займет в системе антимонопольного правоприменения.
Как и в случае с любой другой частноправовой мерой принудительного характера, цель коллективных исков должна заключаться в наиболее полном восстановлении нарушенного права пострадавшего лица, что не отрицается и авторами реформы. Из этого следует, что сдерживающий, штрафной и другие публичные интересы не должны лежать в основе такого механизма.
В результате реформы коллективных исков должны быть обеспечены соответствующие гарантии, препятствующие подаче спекулятивных исков, шантажу компаний реального сектора экономики и принуждению к заключению мировых соглашений, даже в тех случаях, когда правовая позиция ответчика обоснованна.
Права истцов коллективных исков должны обеспечиваться судебным контролем, а попытки представителей действовать исключительно в собственных интересах - пресекаться.
Наконец, должно быть определено, какую роль будут играть антимонопольные убытки в системе санкций, применяемых государственными органами, а именно оборотных штрафов и взысканий в бюджет незаконно полученного дохода. Очевидно, что кратность убытков вступает в коллизию с административными штрафами, а взыскание в доход государства полученных доходов и убытков в пользу частных лиц приведет к чрезмерным имущественным санкциям.
--------------------------------
В США, например, государственным органам не разрешено обращаться с исками о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в пользу государства.
Система "охотников за монополиями":
выгода для потребителей или Клондайк для адвокатов?
Одной из основных и очевидных целей реформы объявлена возможность потребителей без каких-либо затрат времени и финансов, с помощью опытного адвоката, который работает за вероятный гонорар, возместить причиненный нарушением ущерб в многократном размере. Рассмотрим на конкретном примере, будут ли оправданы подобные ожидания потребителей.
В декабре 2012 г. решением УФАС по г. Санкт-Петербургу от 22 апреля 2011 г. N К08-268/10 торговые сети на рынке розничной торговли продовольственными товарами ООО "Лента", ООО "Агроторг", ЗАО "Торговый дом "Перекресток", ЗАО "ДИКСИ-Петербург", ООО "О'КЕЙ" были оштрафованы за согласованные действия по необоснованному повышению розничных цен на гречневую крупу с 26 июля по 20 сентября 2010 г. ("гречневое дело").
За этот период торговая наценка увеличилась в 3 - 10 раз. Иными словами, каждый потребитель переплатил примерно 20 - 30 руб. за единицу продукции (упаковку гречневой крупы весом 0,9 кг) по сравнению с нормальной рыночной ценой.
Предположим, что на момент рассмотрения дела в России действовало правило о кратных (тройных) убытках, возможности подачи представительских классовых исков и выплате гонорара адвокату в размере 10% . При этом был подан групповой иск, в котором класс истцов составляют все розничные покупатели гречки (домохозяйства) Санкт-Петербурга.
--------------------------------
Предложение разработчиков "дорожной карты".
Среднедушевое потребление гречки в России - около 3,5 кг в год. В Санкт-Петербурге насчитывается 1,393 млн. домохозяйств, в средним состоящих из 3,1 человека. Допустим, каждое домохозяйство потребляет 10,85 кг гречки в год и переплатило за два месяца существования сговора в среднем 40 руб. (по сравнению с обычной рыночной ценой). Соответственно, общая переплата домохозяйств Санкт-Петербурга в течение срока действия сговора составила приблизительно 55,72 млн. руб. Утроение этой суммы дает 167,16 млн. руб., из них сумма гонорара адвокатской фирмы из расчета 10% составит 16,71 млн. руб.
Логично предположить, что компании, принимая во внимание размер иска, попробуют добиться заключения мирового соглашения. Пусть оно будет заключено на условиях выплаты 50% от суммы требований . В этом случае гонорар адвокатской конторы составит почти 3 млн. руб., а выплата каждому из истцов - 20 руб., т.е. как минимум вдвое меньше, чем они получили бы, подав отдельные иски. Очевидно, что большинство выигравших истцов не станут истребовать столь малые суммы, поскольку издержки превысят выигрыш, и не будут инициировать самостоятельный судебный процесс. Таким образом, в выигрыше окажутся, по существу, только представители адвокатского бизнеса.
--------------------------------
Разумно предположить, что суды, как и в США, не будут принимать во внимание штрафную часть убытков в целях расчета суммы мирового соглашения. Поэтому и аргумент о превентивной функции кратных убытков не вполне корректен.
Эффективность превентивной функции частноправового взыскания также под большим вопросом, потому что кратность взыскания остается только на бумаге (как и в США). При этом финансовые результаты деятельности розничных сетей, как и общая привлекательность отрасли, вследствие постоянных угроз спекулятивных исков оказываются под угрозой. Кроме того, рано или поздно издержки на покрытие убытков будут перенесены на потребителей. Напротив, система действующих административных санкций представляется достаточной и эффективной мерой предупреждения нарушений.
Внедрение американской модели
в российскую правовую систему
Упрощение процедуры подачи групповых исков, скорее всего, не вступит в противоречие с российской правовой системой, в случае если будет избрана система активного присоединения к иску - opt-in, а не opt-out. Право на судебную защиту гарантировано Конституцией РФ, однако оно должно быть осмысленным и форматизированным.
Что касается предложения о введении кратных убытков, российское гражданское право исходит из компенсаторного характера взыскания убытков, как и большинство европейских правовых систем, включая британскую.
Например, согласно позиции Федерального министерства юстиции Германии взыскание убытков штрафного характера в пользу частных лиц недопустимо. Это относится и к случаям, когда превышающая компенсацию сумма обозначается не как штрафные убытки, а иным образом, в частности как заранее исчисленные убытки. "Континентально-европейской правовой традиции свойственно отделение уголовно-административного производства от частных интересов и отнесение его исключительно к компетенции государственных органов и судов с установлением защитных государственно-правовых гарантий. Это разграничение функций не должно нарушаться. Поэтому взыскивать доходы от неправомерной деятельности возможно только в пользу общества" .
--------------------------------
Ответ Голландии на общественное обсуждение единого европейского подхода к коллективному возмещению. URL: http://ec.europa.eu/ competition/ consultations/ 2011_collective_redress/ nl_gov_en.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Кроме того, в российской правовой системе должен соблюдаться принцип соразмерности применения мер ответственности правонарушению, штрафные убытки противоречат публичному порядку .
--------------------------------
Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П.
Взыскание же кратных убытков (отчасти штрафная санкция) в совокупности с оборотным штрафом за нарушение антимонопольного законодательства (также штрафная санкция) может привести к нарушению запрета на двойное привлечение к ответственности (нарушение принципа non bis in idem). Наиболее широкое распространение штрафные убытки (punitive damages) получили в США, однако здесь идут по пути их ограничения: во многих штатах установлены предельные суммы убытков к взысканию за различные деликты .
--------------------------------
Ответ Института по правовой реформе Торговой палаты США на запрос Европейской комиссии. URL: http://ec.europa.eu/ consumers/ redress_cons/ responses/ US_Cham_Com_en.pdf (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Предоставление частному лицу права предъявлять иск о взыскании штрафа в виде кратных убытков за пределами возмещения причиненного ему совокупного ущерба затруднительно обосновать компенсационной природой взыскания или особой конструкцией заранее исчисленных убытков. Если речь идет об отдельно взятом антимонопольном праве, тем более нет разумного объяснения, почему потребители - работники производств с вредными условиями, здоровью которых был причинен вред, или родственники погибших на транспорте не должны получить право кратно компенсировать свои потери.
Если же речь идет о публичной ответственности и наделении инициативных адвокатов статусом "общественного прокурора" в антимонопольных отношениях для реализации такой ответственности, то осуществление мер административной ответственности за нарушение публичных интересов в охране основополагающих начал российского правопорядка, принципов экономической организации общества означает наделение частного лица функциями органа государственной власти, что противоречит ст. 11 Конституции РФ. Пока в силу правовых традиций и особенностей нынешней судебной системы Россия не готова перейти к практике широкого применения частных принудительных инструментов посредством судебной системы в интересах общества в целом - regulation through litigation.
А поскольку вопрос о принятии этих мер будет решаться в процессе искового производства, в котором ответчик не имеет процессуальных гарантий, свойственных административному и уголовному производству, нарушается ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ч. 1 ст. 47 Конституции РФ.
При этом идея разработчиков "дорожной карты" была бы понятна, если бы предполагала перевод антимонопольных споров в гражданско-правовую плоскость с целью разгрузить ФАС России, влекла снижение административно-правовой нагрузки на бизнес благодаря тому, что значительная часть правоприменения передается в руки частных лиц. Но антимонопольная политика, наоборот, ужесточается: так, ФАС России разрабатывает проект изменений в КоАП РФ, исключающих применение по ряду составов иного наказания, кроме дисквалификации, ужесточающих нормы об ответственности за картели и т.д. .
--------------------------------
Проект стратегии развития антимонопольного регулирования в Российской Федерации. URL: http://fas.gov.ru/ legislative-acts/ legislative-acts_51036.html (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
На Международном юридическом форуме в Санкт-Петербурге, состоявшемся в мае 2013 г., руководитель ФАС России Игорь Артемьев подчеркнул, что освобождать нарушителей от административных санкций, в том числе оборотных штрафов, в случае применения к ним гражданско-правовых мер (взыскания кратных убытков) не планируется, хотя новое законодательство не должно ущемлять права корпораций .
--------------------------------
Дискуссионная сессия "Развитие конкурентного законодательства в современном мире: опыт России и зарубежных стран", 17 мая 2013 г. URL: http://www.spblegalforum.ru/ (дата обращения: 10 июля 2013 г.).
Выводы
Изучение проблемы коллективной защиты в антимонопольном праве подводит к мысли, что вопросов пока гораздо больше, чем ответов, а кроме того, становится очевиден популизм сторонников идеи введения коллективных исков и кратных убытков.
Комплекс мер "дорожной карты", направленных на развитие в России частного правоприменения в антимонопольном праве, во многом копирует американскую систему, но не учитывает ее недостатки и не предусматривает защиту от неосновательных исков.
Большинство европейских стран, чьи правовые системы схожи с российской, считают неприемлемой рецепцию американского подхода.
Институт кратных убытков не согласуется с системой существующих в России санкций за нарушение антимонопольного законодательства, нарушает принцип соразмерности и может приводить к двойному применению карательных мер воздействия.
Необходимо учитывать и социальный аспект. Предложенная модель, заработав в полную силу, неизбежно вызовет разочарование у граждан, ожидавших гораздо более значительной личной выгоды. На этом фоне прогнозируемое процветание отдельных адвокатских фирм, ассоциирующих себя с системой государственной защиты потребителей, может подорвать общественное доверие к высшим государственным институтам.
Систему частных исков нужно развивать так, чтобы это не создавало стимулов для злоупотреблений и не вредило развитию экономики и конкуренции. Меры, направленные на ее реализацию, должны быть продуманы, сбалансированы и приниматься после широкого общественного обсуждения, оценки регулирующего воздействия, а также с учетом отрицательного опыта правоприменения в других странах.
Более рациональным представляется путь усовершенствования существующих в России процессуальных институтов с тщательной проработкой механизма и использованием европейского опыта (где реформа готовится более 10 лет). Для этого следует:
1) отказаться от идеи взыскания кратных убытков за нарушение антимонопольного законодательства либо сделать их применение взаимоисключающим в случае наложения оборотного штрафа, взыскиваемого антимонопольными органами, и наоборот;
--------------------------------
В качестве альтернативы кратным убыткам Европейская комиссия рекомендовала, чтобы частным истцам, выигравшим дело, выплачивались проценты, начисляемые на сумму ущерба с момента совершения соответствующего нарушения. Таким образом, присуждение процентов за период до вынесения судебного решения будет адекватным средством, позволяющим компенсировать убытки пострадавшим лицам и наказывать нарушителей антимонопольного законодательства (см.: Rosch T. Striking a Balance? Some Reflections on Private Enforcement in Europe and the United States. N.Y., 2008).
2) сохранить правило ответственного возмещения судебных расходов проигравшей стороной, в том числе для коллективных исков потребителей;
3) в качестве системы присоединения к иску определить принцип активного присоединения, когда гражданин дает согласие стать участником судебного процесса и, возможно, в последующем нести судебные расходы;
4) установить, что иски "непрямых" покупателей не разрешены, если только прямой покупатель не докажет, что все возникшие убытки были им перенесены на последующие звенья дистрибутивной (производственной) цепочки;
5) иски о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, передать в подсудность арбитражных судов, при этом первоначальные иски (stand-alone) целесообразно рассматривать по первой инстанции коллегиально в окружных апелляционных судах ;
--------------------------------
По такому пути пошла Великобритания, передав дела из антимонопольных споров в ведение Апелляционного антимонопольного трибунала, а в Шотландии в процессе разработки реформы коллективных исков для таких исков на переходный период определили подсудность высшего суда - Суда сессий.
6) исключить возможность введения "гонорара успеха" для адвокатов, юридических фирм.